De earn-out regeling: aansprakelijkheid koper

Voor verkopers van een onderneming kan een earn-out regeling aanvoelen als een aanzienlijk risico – en dat is niet zonder reden. Het al dan niet behalen van de earn-out targets hangt namelijk grotendeels af van de koper, die na de overname de controle over de onderneming heeft. De koper kan beleidskeuzes maken die de earn-out targets negatief beïnvloeden of zelfs volledig onmogelijk maken.

In deel 1 van dit artikel heeft Lukas Witsenburg, M&A advocaat bij Penrose, uitleg gegeven over de earn-out regeling, hoe deze werkt en wat de kansen en risico’s van de earn-out zijn. In dit tweede deel richt Lukas Witsenburg zich op de vraag hoe een verkoper eventueel schadevergoeding kan claimen als de koper door zijn handelen of nalaten zorgt dat de earn-out targets niet worden gehaald. Op de kennispagina van Penrose die specifiek over M&A (fusies en overnames) gaat vind je nog meer achtergrondinformatie over bedrijfsovernames.

Earn-out: drie tips voor aansprakelijk stellen van koper

Wanneer earn-out targets niet worden gehaald, betekent dit doorgaans dat de bijbehorende earn-out vergoeding niet wordt uitgekeerd. Soms ontstaat bij verkopers het gevoel dat dit het gevolg is van het gedrag van de koper – bijvoorbeeld omdat de koper zich onvoldoende heeft ingespannen om de targets te realiseren, of zelfs bewust handelde om te voorkomen dat de earn-out werd behaald. Maar in welke situaties kan een verkoper de koper aansprakelijk stellen en schadevergoeding eisen? Rechterlijke uitspraken over dit onderwerp bieden waardevolle inzichten. Op basis hiervan hebben wij drie belangrijke lessen en praktische tips opgesteld:

Tip 1: Leg de earn-out verplichtingen voor de koper concreet vast in de overnameovereenkomst
Neem bij een fusie of overname in de overnameovereenkomst zo concreet mogelijk op welke verplichtingen de koper heeft gedurende de earn-out periode. Beschrijf deze zorgvuldig, omdat rechters doorgaans geneigd zijn de regeling letterlijk te interpreteren. Houdt de koper zich niet aan deze afspraken, dan kan de verkoper aanspraak maken op schadevergoeding (maar lees daarvoor eerst tip 2).

Tip 2: Stel de koper tijdig in gebreke bij een inbreuk op de earn-out regeling
Een ingebrekestelling is essentieel wanneer de koper zich niet aan zijn verplichtingen houdt. Een ingebrekestelling is een schriftelijke aanmaning waarbij de koper een redelijke termijn krijgt om alsnog aan de contractuele verplichtingen te voldoen. Zonder een ingebrekestelling is de koper doorgaans nog niet in verzuim, waardoor de verkoper geen recht heeft om schadevergoeding te vorderen.

Tip 3: Het meewegen van het belang van de verkoper bij de earn-out
Zelfs als er geen expliciete earn-out verplichtingen voor de koper in de overnameovereenkomst staan, heeft de koper geen vrij spel. De koper dient bij zijn beleidsbeslissingen het belang van de verkoper mee te wegen. Afhankelijk van de omstandigheden mag van de koper verwacht worden dat hij zich inspant om de overgenomen activiteiten optimaal voort te zetten met het oog op het behalen van de earn-out targets. Schending van deze plicht kan eveneens leiden tot aanspraak op schadevergoeding.

Rechtspraak over schadevergoeding bij earn-out regelingen

Onderstaand vindt u enkele rechterlijke uitspraken over earn-out regelingen en schadevergoeding, waarbij de belangrijkste juridische overwegingen worden toegelicht.

Rb. Rotterdam 5 augustus 2009, LJN BJ5610, 276773/HA ZA 07-180

In deze zaak oordeelde de rechtbank dat een koper van een onderneming die een aanvullende betaling aan de verkoper heeft toegezegd op basis van een earn-out regeling, in het algemeen verplicht is zich in te spannen om een maximale omzet en winst te realiseren. Dit geldt zelfs als de koper zich hiertoe niet expliciet contractueel heeft verbonden. Volgens de rechtbank vloeit een dergelijke inspanningsverplichting voort uit de redelijkheid en billijkheid, met het oog op de belangen van de verkoper bij de earn-out regeling.

Hof Arnhem-Leeuwarden, 3 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6437

In deze uitspraak heeft het Hof in Leeuwarden bepaald dat in de gegeven omstandigheden en in het licht van de redelijkheid en billijkheid, verkoper mocht verwachten dat koper zich zou inspannen om de overgenomen activiteiten zo optimaal mogelijk te continueren, zodat – mede in het belang van verkoper –  zoveel mogelijk winst zou worden behaald.

Rb. Midden-Nederland, 15-07-2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:5129

Uit deze uitspraak volgt dat verkoper tijdig moet klagen en koper in gebreke moet stellen indien koper zich onvoldoende inzet om de earn-out te realiseren. De rechtbank oordeelde dat de verkoper in deze zaak door pas aan het einde van de earn-out-periode te protesteren, de koper de kans had ontnomen om het tekort in de prestatie tijdig te herstellen en verdere schade te voorkomen.

Rb. Overijssel, 30-09-2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:4521

In deze uitspraak overweegt de rechtbank dat de earn-out regeling een essentieel onderdeel van de koopovereenkomst vormde. Na de overname was de koper verplicht zich in te spannen voor een maximale omzet en winst. De rechtbank gaat echter verder: zij oordeelde dat de koper niet alleen tekortschiet in zijn inspanningsverplichting, maar ook de realisering van de earn-out voor de verkopers heeft belemmerd. Dit gebeurde door buitensporige investeringen te doen en de focus van de bedrijfsvoering te verleggen naar dochterondernemingen, waardoor de earn-out targets binnen de afgesproken periode niet konden worden behaald. Kort na de earn-out periode bleek de onderneming echter winstgevend te zijn. Daarom werd de koper aansprakelijk gehouden voor een schadevergoeding alsof alle earn-out targets wél waren gerealiseerd.

Rb. Noord-Nederland, 13-07-2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:3357

In deze zaak benadrukte de rechtbank dat, gezien de specifieke omstandigheden, de taalkundige formulering van de earn-out regeling van groot belang is voor de interpretatie ervan.

Hof Amsterdam, 19-03-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:901

In deze zaak overwoog het Hof dat de koper van een onderneming in principe vrij is om het beleid van de onderneming zelfstandig te bepalen en dat dit beleid niet specifiek gericht hoeft te zijn op het realiseren van een earn-out betaling. Daarnaast benadrukte het Hof het belang van de taalkundige uitleg van de earn-out regeling. Het oordeel werd mede gebaseerd op het feit dat de earn-out overeenkomst tot stand was gekomen tussen professionele partijen die zich tijdens de uitvoerige onderhandelingen lieten bijstaan door advocaten en accountants. Onder deze omstandigheden is primair van belang wat de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis is van de bepalingen in de specifieke earn-out regeling.

Rechtbank Amsterdam, 19-11-2019, C/13/673104 / KG ZA 19-1027 FB/EB

In deze zaak ontbraken duidelijke afspraken over de earn-out. De rechtbank oordeelde dat, hoewel het uitgangspunt is dat de koper de onderneming mag – en zelfs moet – leiden met het belang van de onderneming voorop, de koper bij zijn afwegingen en beleidsbeslissingen ook rekening moet houden met het belang van de verkoper bij het maximaliseren van de earn-out.

Rechtbank Overijssel, 21-02-2-24, ECLI:NL:RBOVE:2024:937

In deze zaak wijst de rechtbank vorderingen van de koper af. Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of gedaagde gehouden is tot betaling van de maximale earn-out omdat zij verkoper de kans heeft ontnomen om deze maximale earn-out te verdienen door het behalen van de maximale earn-out te verhinderen, dan wel door zich daarvoor onvoldoende in te spannen. Voor het antwoord op deze vraag acht de rechtbank (ook) de uitleg van de overeengekomen earn-outregeling van belang, met name voor wat betreft de daarin opgenomen volledige beleidsvrijheid voor de koper ten aanzien van de uitvoering van de activiteiten de vennootschap. De rechtbank oordeelt dat gedaagde niet gehouden is de maximale earn-out aan eiseres te betalen, noch haar eventuele schade te vergoeden, nu niet is komen vast te staan dat gedaagde in strijd heeft gehandeld met de koopovereenkomst

Andere publicaties van Lukas Witsenburg in deze serie zijn:
De earn-out regeling: voordelen en valkuilen
Verkoop van een IT onderneming: 8 aandachtspunten
7 tips voor een succesvolle verkoop onderneming
M&A: verkoop onderneming of bedrijfsovername in 5 stappen
De non-disclosure agreement (NDA): schijnzekerheid of onmisbaar?
De letter of intent (intentieovereenkomst) binnen het ondernemingsrecht: vrijheid, blijheid of toch bindend?