De earn-out regeling: voordelen en valkuilen

Bij de verkoop van een onderneming lijkt de earn-out regeling op het eerste gezicht een mooie kans om extra waarde uit de deal te halen. Toch ervaren veel verkopers de earn-out vooral als een risico. Niet zonder reden: hoe lang duurt zo’n earn-out eigenlijk? Hoe gebruikelijk is deze regeling bij fusies en overnames? En wat als de doelstellingen niet worden gehaald en de earn-out niet wordt uitgekeerd? In dit artikel legt Lukas Witsenburg, ondernemingsrecht advocaat bij Penrose, uit wat een earn-out inhoudt, wat de voordelen zijn en waar de belangrijkste valkuilen liggen. Op de kennispagina van Penrose die specifiek over M&A (fusies en overnames) gaat vind je nog meer achtergrondinformatie over bedrijfsovernames.

Koopprijs bij bedrijfsovername

De koopprijs is vaak het spannendste onderdeel van een bedrijfsovername. De verkoper vindt dat de toekomstplannen en groeipotentie van de onderneming moeten meewegen in de waardering, terwijl de koper juist wijst op risico’s en eenmalige resultaten uit het verleden. Zo ontstaat er regelmatig een gat tussen de vraagprijs en de biedprijs. Een earn-out regeling kan dan uitkomst bieden: een deel van de koopprijs wordt afhankelijk gemaakt van toekomstige resultaten. Volgens recente cijfers zouden in Europa bij ongeveer 37% van de fusies en overnames gewerkt met een earn-out. Dat maakt deze regeling een veelgebruikt instrument binnen M&A-transacties.

Wat is de earn-out regeling?

Bij een earn-out regeling wordt een deel van de koopprijs pas later aan de verkoper betaald, afhankelijk van de vraag of de onderneming vooraf afgesproken doelen (earn-out targets) behaalt. Meestal gaat het om financiële doelstellingen, zoals het realiseren van een bepaalde EBITDA of sales targets. Vaak blijft de verkoper ook gedurende de earn-out periode actief binnen de onderneming, bijvoorbeeld als directeur of manager, om die earn-out targets te helpen realiseren. Zo fungeert de earn-out dus niet alleen als prijsmechanisme, maar ook als middel om de verkoper tijdelijk aan de onderneming te blijven verbinden. En hoe lang duurt een gemiddelde earn-out periode dan? Over het algemeen zo’n 1 à 2 jaar, maar in sommige gevallen zelfs 3 tot 5 jaar.

De voordelen en kansen van de earn-out

Een belangrijk voordeel van de earn-out regeling is dat de onderneming tijdens de earn-out periode zélf haar waarde kan bewijzen, voordat de koopprijs definitief wordt vastgesteld. Koper en verkoper verschillen vooraf vaak van mening over de theoretische waarde van de onderneming. Die waardering is immers gebaseerd op aannames over toekomstige ontwikkelingen – zoals investeringen, personeelsverloop of verwachte kasstromen. Door (een deel van) de verkoopprijs afhankelijk te maken van de daadwerkelijke prestaties na de overname, wordt die discussie deels naar de toekomst verplaatst.

Dat heeft meerdere voordelen. Ten eerste kunnen koper en verkoper daardoor sneller tot overeenstemming komen over de hoofdlijnen van de deal. Het verschil in waardebeleving wordt als het ware vertaald in een rekenformule waarvan de uitkomst nog onzeker is, maar wél objectiever meetbaar. Daarnaast biedt de earn-out regeling financieringsvoordelen. Omdat de earn-out pas na afloop van de periode – en alleen bij het behalen van de gestelde doelen – hoeft te worden uitbetaald, kan deze vaak worden voldaan uit de cashflow van de gekochte onderneming zelf.

Kortom: de earn-out kan voor de verkoper een kans betekenen op een hogere uiteindelijke koopprijs, terwijl de koper meer zekerheid krijgt dat hij betaalt voor een onderneming die de verwachtingen ook daadwerkelijk waarmaakt.

De nadelen en risico’s van de earn-out

Gaat het vaak mis bij een earn-out regeling? Helaas wel. Als een bedrijfsovername uitmondt in een juridisch geschil, gaat dat in heel veel gevallen over de earn-out of over de nabetaling van de koopprijs. De earn-out regeling is namelijk complex en gevoelig voor interpretatieverschillen.

Een veelvoorkomend probleem is dat de afspraken over de earn-out niet concreet genoeg zijn vastgelegd. Onvoldoende duidelijke definities van begrippen als “nettoresultaat” of “operationele kosten” leiden al snel tot discussie over de berekening van de earn-out. Ook komt het vaak voor dat koper en verkoper tijdens de onderhandelingen wel tot een akkoord willen komen, maar niet volledig op één lijn zitten over de details. Daardoor blijven cruciale onderwerpen – bewust of onbewust – vaag geformuleerd of zelfs onbenoemd.

Het gevolg: onduidelijkheid over de uitvoering van de regeling, verschillen in interpretatie en een verhoogde kans op juridisch conflict. Juist daarom is het bij fusies en overnames essentieel om de earn-out voorwaarden, rekengrondslagen en targets zo helder en sluitend mogelijk vast te leggen

Manipulatie van de earn-out

Is een discussie over de interpretatie van de earn-out voorwaarden het enige risico? Zeker niet. Voor de verkoper ligt het grootste gevaar vaak in de praktische uitvoering van de earn-out regeling: het beleid van de onderneming kan na de overname door de koper zó worden aangepast dat de earn-out niet wordt gehaald. De earn-out is namelijk gevoelig voor negatieve beïnvloeding.

Of de earn-out targets worden behaald, ligt grotendeels in handen van de koper, die na de transactie de controle over de onderneming heeft. Bewuste of onbewuste beleidsbeslissingen – zoals het verhogen van de investeringen en de kosten, het verleggen van de focus naar een ander type klant of het instellen van een vacaturestop – kunnen ertoe leiden dat de afgesproken targets niet worden gehaald.

In deel 2 van dit blog gaan we dieper in op de manieren waarop een verkoper de koper juridisch kan aanspreken bij manipulatie van de earn-out resultaten door de koper en welke beschermingsmaatregelen van tevoren kunnen worden getroffen.

Andere publicaties van Lukas Witsenburg in deze serie zijn:
De earn-out regeling: aansprakelijkheid koper (deel 2)
Verkoop van een IT onderneming: 8 aandachtspunten
7 tips voor een succesvolle verkoop onderneming
M&A: verkoop onderneming of bedrijfsovername in 5 stappen
De non-disclosure agreement (NDA): schijnzekerheid of onmisbaar?
De letter of intent (intentieovereenkomst) binnen het ondernemingsrecht: vrijheid, blijheid of toch bindend?